C1 14 328, Vorsorgl Massnahme / Eheschutz

C1 14 328 JUGEMENT DU 24 AVRIL 2015 Tribunal cantonal du Valais Cour civile II Stéphane Spahr, juge; Laure Ebener, greffière; en la cause X_________, intimée et appelante, représentée par Me M_________ contre Y_________, instant et appelé, représenté par Me N_________ (droit de garde) appel contre la décision rendue le 3 décembre 2014 par le juge du district de O_________

Erwägungen (4 Absätze)

E. 7 octobre 2013; qu'au mois de novembre 2013, l'époux a saisi le juge de district d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale; que le magistrat a, par décision du 19 novembre 2013 rendue à titre superprovisionnel, prononcé notamment une curatelle éducative en faveur de A_________ et de B_________; que c'est D_________, intervenant en protection de l'enfant auprès de l'office pour la protection de l'enfant (OPE), qui a été chargé du mandat; que, par convention du 3 décembre 2013 ratifiée par le juge de district, les époux X_________ et Y_________ sont convenus d'exercer conjointement la garde sur leurs enfants; qu'ils ont en sus accepté le maintien de la curatelle éducative, laissant au juge le soin d'en fixer le contenu, ce qui fut fait par décision du 4 décembre suivant; que, dans un courrier du 10 avril 2014, le curateur a indiqué à l'APEA avoir constaté des conséquences néfastes évidentes du conflit des adultes sur le développement des enfants; que, le 3 juillet 2014, l'époux a déposé une requête de modification des mesures prises précédemment; qu'il a invoqué une forte dégradation de la situation mettant sérieusement en péril le bon développement des enfants; qu'il a mis en exergue les troubles du comportement dont souffrirait son épouse, que celle-ci ne soignerait pas, faute d'en reconnaître l'existence; qu'une audience s'est tenue le 2 septembre 2014; que, lors de celle-ci, l'épouse a contesté les allégués de son adverse partie selon lesquels la règlementation du droit de garde ne favoriserait pas le bon développement des enfants; qu'elle a conclu au rejet de la requête de son époux; que les parents ont tous deux été interrogés; qu'au terme de la séance, le magistrat a indiqué qu'il n'était pas en mesure de statuer sur la base des preuves à sa disposition, si bien qu'il allait, dans un premier temps, recueillir l'opinion du curateur des enfants, puis décider si d'autres mesures d'instruction sont nécessaires, en particulier une évaluation de la famille confiée à une

- 6 - personne/institution indépendante de l'OPE, ainsi qu'examiner si les enfants doivent être entendus et, le cas échéant par qui; que le mandataire de l'épouse a alors fait part de son souhait que le curateur se renseigne auprès de l'école avant d'émettre son opinion; que le curateur, par courrier du 15 octobre 2014, a requis le juge de lui accorder une prolongation du délai pour déposer son avis, dès lors qu'il souhaitait visiter le logement des parents et les rencontrer individuellement; que le curateur a finalement renoncé aux démarches précitées et rendu son avis, le 27 octobre 2014; que, dans celui-ci, il a soutenu que la "situation actuelle" (garde alternée) nuit au bon développement physique, psychique, intellectuel, moral ou social des enfants B_________ et A_________; qu'il a fait part de l'existence d'évidentes dissensions parentales ayant indéniablement des répercussions sur le bon développement principalement psychique des enfants, ceux-ci courant le risque de se trouver pris dans un conflit de loyauté; qu'il a estimé que le fait de confier la garde exclusive des enfants à l'un des parents, tout au moins jusqu'à ce que la situation se soit apaisée durablement, semble l'alternative la mieux adaptée à la situation de la famille X_________, sous réserve d'un placement des enfants dans un lieu de vie neutre pouvant les distancier du conflit parental; que, s'agissant de la capacité éducative de chaque parent, il a relevé que le père apparaissait davantage centré sur les besoins des enfants que la mère, celle-ci ne focalisant pas son attention sur ses enfants mais sur les aspects organisationnels et financiers; qu'il a souligné que le père a fait preuve jusqu'ici d'une bonne capacité de prise en charge des enfants dans les différents aspects de la vie quotifienne, démontrant un engagement sans borne sur les plans éducatif, affectif et social, sollicitant l'OPE pour des conseils et orientation; qu'il a précisé que l'engagement de la mère sur la prise en charge ne pouvait faire l'objet d'une évaluation très objective, les interactions avec elle étant limitées aux aspects organisationnels et financiers; qu'il a relevé que, selon les indications obtenues auprès de l'école et de la structure d'accueil, "aucun grief à son encontre n'est à formuler", hormis le fait qu'elle se montre davantage distante que le père, qui s'intéresse et pose des questions concernant l'évolution des enfants; que, par ailleurs, l'intéressée est perçue par l'école comme étant plus encline à définir un cadre et des exigences que le père, qui s'est montré plus permissif et protecteur vis-à-vis de ses enfants;

- 7 - que le curateur a encore relevé que les enfants démontrent un fort attachement à leurs deux parents et souhaitent unanimement que le conflit s'estompe afin de pouvoir vivre mieux leur relation avec chacun d'eux; qu'il a jugé la capacité des parents de collaborer entre eux quasiment nulle, si bien qu'un cadre strict doit être défini afin de leur éviter d'avoir à coopérer; qu'il a préconisé que la garde soit confiée à l'un des parents avec un large droit de visite pour l'autre; que, le 31 octobre 2014, le premier juge a communiqué l'avis du curateur aux parties, leur impartissant un délai de 10 jours pour faire valoir leurs observations; que, dans cette même ordonnance, il a informé les parties qu'il n'avait en principe pas l'intention d'administrer d'autres moyens de preuves et que, eu égard au conflit de loyauté signalé par le curateur, il renonçait à entendre les enfants afin de ne pas accentuer ce conflit; que, le 4 novembre 2014, l'époux a requis le juge d'inviter le curateur à compléter son rapport, après avoir entendu les parties et, éventuellement, les enfants; que l'épouse a, le 13 novembre suivant, sollicité une prolongation du délai imparti par ordonnance du 31 octobre 2014, dès lors qu'elle entendait porter à la connaissance du juge la survenance de "faits graves"; que le 18 novembre 2014, l'époux a écrit au juge qu'il était indispensable que tant lui- même que le curateur entendent les parties; que, le 27 novembre 2014, le juge de district a signifié aux parties qu'il n'inviterait pas le curateur à s'entretenir avec l'une ou l'autre d'entre elles ou à entendre les enfants; qu'il s'est dit en mesure de statuer et a annoncé que sa décision leur serait expédiée le 3 décembre 2014; que, par décision du 3 décembre 2014, expédiée le lendemain, il a octroyé la garde au père, après avoir considéré que le maintien de la garde alternée n'était pas compatible avec le bien des enfants, compte tenu de la capacité "quasiment nulle" des parents de collaborer; que l'appelante se plaint de ce que le premier juge n'a pas instruit sur le cadre de vie des enfants chez chacun des parents, soulignant que le tribunal doit, d'office, "investiguer de manière étendue"; que, de son point de vue, dès lors que l'OPE n'a pas

- 8 - visité les lieux de vie des parties, tous les paramètres n'ont pas été pris en considération, ce qui vicie l'avis rendu, partant la décision ultérieure du juge; que l'appelante ajoute que chacun des parents était en droit de s'exprimer avant que l'OPE ne rédige et ne rende son rapport, le simple fait qu'ils puissent se déterminer sur celui- ci n'étant pas suffisant; qu'elle estime que cela a généré une "analyse totalement superficielle totalement inadéquate"; qu'elle relève que le curateur, avant de rendre son avis, souhaitait entendre les parents ainsi que visiter leur domicile, ce à quoi il a finalement renoncé, pressé par le juge de rendre son avis; que, pour ces motifs, son droit d'être entendu aurait ainsi manifestement été violé, ce qui devrait conduire à l'annulation de la décision entreprise; que, tel qu'il est garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision touchant sa situation juridique ne soit prise, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2; 127 III 576 consid. 2c); que le droit à la preuve ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 136 I 229 consid. 5.3; 134 I 140 consid. 5.3; 115 Ia 97 consid. 5b); que ce principe vaut même lorsque, comme en l'espèce (cf. art. 296 CPC), la maxime inquisitoire s'applique (ATF 130 III 734 consid. 2.2.3 et les arrêts cités); que celle-ci ne signifie pas que le juge doive donner suite à toutes les offres de preuves qui lui sont présentées, ni recueillir d'office tous les éléments susceptibles d'influer sur la réglementation concernant les enfants; qu'elle ne lui interdit pas non plus de procéder à une appréciation anticipée des preuves déjà recueillies pour évaluer la nécessité d'en administrer d'autres (arrêt 5A_798/2009 du 4 mars 2010, consid. 3.1 n. p. in ATF 136 III 178); que, si la maxime inquisitoire impose au juge un devoir d’établir les faits, en ordonnant d’office l’administration des moyens de preuve nécessaires, elle ne doit pas empêcher les parties de faire valoir leurs propres moyens, celles-ci étant du reste tenues de collaborer à la procédure probatoire (arrêt 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 6.3.1);

E. 10 février 2012 consid. 2.3); que le principe de la bonne foi - qui constitue un principe général du droit également applicable au domaine de la procédure (cf. art. 52 CPC) - s'oppose à ce qu'une partie qui constate un prétendu vice de procédure ne le signale pas immédiatement, à un moment où il pourrait encore être le cas échéant corrigé, mais attende l'issue de la procédure pour l'invoquer ultérieurement si celle-ci lui a été défavorable (arrêt 5P.409/2005 du 31 janvier 2006 consid. 2.2 et les réf.); qu'en vertu de ce même principe, l'instance d'appel peut refuser d'administrer un moyen de preuve régulièrement offert en première instance lorsque la partie a renoncé à son administration, notamment en ne s'opposant pas à la clôture de la procédure probatoire; qu'il n'en va pas différemment lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2); qu'en première instance, l'épouse a adopté une attitude pour le moins passive; qu'elle n'a allégué que trois faits; qu'elle n'a sollicité l'administration d'aucun moyen de preuve, se contentant de demander que le curateur se renseigne auprès de l'école avant d'émettre son opinion; qu'elle ne s'est pas déterminée sur l'avis que celui-ci a finalement rendu; que, alors qu'elle entendait communiquer au juge la survenance de "faits graves", et a demandé un délai pour ce faire, elle y a finalement renoncé; que, lorsque le premier juge s'est dit en mesure de statuer sur la cause, elle n'a pas objecté que l'instruction était incomplète; que, dans ces circonstances, elle est malvenue de se plaindre d'une violation de son droit d'être entendue en relation avec l'administration des preuves; qu'en outre, on ne voit pas en quoi le fait que le curateur n'ait pas visité les lieux de vie des parents doive conduire à nier toute valeur à son avis; que l'appelante ne prétend pas que le domicile de son époux ne serait pas adéquat pour la prise en charge des enfants; que, du moment qu'elle consent à une garde alternée, elle admet implicitement le contraire; que le seul fait (qu'elle a allégué dans le cadre de sa requête d'effet suspensif), à supposé avéré, que le logement de l'époux soit plus petit et plus éloigné de l'école que le sien ne suffit pas à démontrer qu'il ne constituerait pas un lieu

- 10 - de vie convenable pour les enfants; qu'en l'absence d'indice en ce sens, le magistrat n'avait pas à requérir le curateur de procéder à une visite des domiciles; qu'ensuite, que le curateur ne se soit pas entrenu avec les parents avant d'émettre son avis ne consacre pas une violation du droit d'être entendu de la mère; que l'intéressé n'a pas été requis d'effectuer une enquête sociale, mais d'adresser son avis comme curateur, à la lumière des connaissances acquises dans le cadre de son mandat, par l'intermédiaire de ses contacts avec les parents notamment; que, dans ces circonstances, une audition des époux n'était pas indispensable, même si, dans un premier temps, le curateur a entendu y procéder; qu'au reste, les parties ont été entendues par le premier juge, en audience du 2 septembre 2014, conformément à l'article 297 al. 1 CPC; qu'en sus, elles ont été invitées à présenter leurs observations sur la rapport du curateur; que l'épouse n'a pas souhaité faire usage de cette possibilité; que, eu égard aux circonstances mises en évidence ci-avant, il n'y a pas lieu de donner suite aux offres de preuve de l'épouse en instance d'appel, auxquelles celle-ci a renoncé en première instance, et que le traitement du présent appel ne nécessite d'ailleurs pas, comme cela ressort des considérations qui vont suivre; que l'appelante se plaint ensuite de ce que les enfants n'ont pas été entendus; que, de son point de vue, le "contexte avec les tensions mises en exergue exigeaient que l'enfant de neuf ans puisse à tout le moins être entendu sous l'égide des professionnels de l'OPE"; que, "[c]omme tel n'a pas été le cas, la décision lui apparaîtra comme une décision à laquelle il devra se plier sans possibilité d'émettre un quelconque avis"; que "[c]ette violation de son droit d'être entendu justifie à elle seule l'admission de l'appel"; qu'elle invoque dès lors une violation des articles 298 CPC et

E. 12 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE); que, selon l'article 298 al. 1 CPC, les enfants sont entendus personnellement et de manière appropriée par le juge ou par un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou de justes motifs ne s'y opposent pas; que l'audition ne présuppose pas que l'enfant ait la capacité de discernement au sens de l'article 16 CC; que, selon la ligne directrice suivie par le Tribunal fédéral, l'audition d'un enfant est possible dès qu'il a atteint l'âge de six ans révolus, bien qu'en psychologie enfantine, il soit admis que les activités mentales de logique formelle ne sont possibles qu'à partir d'un âge variant entre onze et treize ans et que la capacité de différenciation et d'abstraction orale ne se développe plus ou moins qu'à partir de cet

- 11 - âge-là; que l'audition d'un jeune enfant vise donc avant tout à permettre au juge compétent de se faire une idée personnelle et de disposer d'une source de renseignements supplémentaires pour établir l'état de fait et prendre sa décision, le jeune enfant n'étant pas encore en mesure de s'exprimer sans faire abstraction de facteurs d'influence immédiats et extérieurs, ni de formuler de volonté stable (arrêt 5A_554/2014 du 21 octobre 2014 consid. 5.1.2 et les réf.); que, pour les jeunes enfants, l'aspect "respect du droit de la personnalité" s'efface devant l'aspect "établissement des faits"; que, dans une telle configuration, il incombe aux parties de requérir, à titre de moyen de preuve, l'audition de l'enfant (arrêt 5A_821/2013 du 16 juin 2014 consid. 4, résumé in RMA 2014 p. 485); que l'audition des enfants découle aussi directement de l'article 12 CDE; que cette norme ne consacre toutefois pas de prérogatives plus larges que celles résultant du droit fédéral; qu'elle garantit à chaque enfant le droit d'exprimer son avis dans toute procédure le concernant, dans la mesure où il est capable de se forger une opinion propre, ce qui correspond à la notion de discernement au sens de l'article 16 CC (arrêt 5A_554/2014 précité consid. 5.1.2 et les arrêts cités); qu'il convient encore de relever que l'enfant ne doit pas nécessairement être entendu oralement; que, dans certaines circonstances, son point de vue peut être recueilli d'une autre manière adaptée, par exemple par la déposition de son représentant (arrêt 5A_859/2009 du 25 mai 2010 consid. 4.5.1, publié in FamPra.ch 2010 p. 730, cité également in DE LUZE/PAGE/STOUDMANN, Droit de la famille, Code annoté, 2013,

n. 1.24 ad art. 289 CPC); qu'en l'occurrence, les enfants A_________ et B_________ sont âgés de neuf et de cinq ans; que, dans ces conditions, leur audition relèverait de l'établissement des faits; que, pour que cette mesure soit obligatoirement mise en oeuvre, il faut que les parties la sollicitent à titre de moyen de preuve; que, si l'époux a certes, dans un courrier du 17 octobre 2014, requis que le curateur entende les enfants avant de rendre son avis, et qu'il a, le 4 novembre suivant, suggéré au juge de reconsidérer éventuellement sa volonté de renoncer à l'audition des enfants, il n'a pas, ultérieurement, en particulier dans son courrier du 18 novembre 2014, émis une requête formelle tendant à l'aministration de ce moyen; que l'épouse, pour sa part, n'a à aucun moment sollicité une telle preuve; qu'aucune des parties ne s'est opposée à la clôture de l'instruction signifiée le 27 novembre 2014 par le magistrat; que, dans ces circonstances, celui-ci n'était pas tenu d'entendre les enfants;

E. 14 novembre 2011 consid. 3.1) - ressort du rapport du curateur, celui-ci y expliquant que la fillette et le garçon démontrent un fort attachement à leurs deux parents et qu'ils souhaitent que le conflit s'estompe afin de pouvoir vivre une meilleure relation avec chacun d'eux; qu'il faut enfin relever que, vu l'âge des enfants, la renonciation à les entendre ne constitue pas une violation de l'article 12 CDE; que, s'agissant de l'absence de désignation d'un curateur au sens de l'article 299 CPC que l'appelante reproche apparemment au premier juge, on relèvera que cette disposition prévoit une simple possibilité, qui relève du pouvoir d'appréciation du juge; qu'elle n'est obligatoire que si l'enfant capable de discernement la requiert lui-même (arrêt 5A_619/2007 du 25 février 2008 consid. 4.1); qu'en l'occurrence, l'épouse n'a nullement formulé une telle requête en première instance; que le fait que le curateur ait communiqué la position des enfants rendait une telle désignation d'autant moins nécessaire; qu'aussi, le magistrat n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en renonçant à nommer un curateur au sens de l'article 299 CPC; que, sur le fond, l'appelante soutient que l'avis du curateur a été rédigé dans la précipitation; qu'elle relève que, "après avoir exposé l'échec de la garde partagée en termes de collaboration parentale, l'OPE doit opérer un choix" et qu'il est évident que "l'apparence a prévalu dans ces circonstances, puisqu'aucune investigation n'a ne serait-ce qu'été envisagée relativement à l'abstinence de l'époux, un consommateur régulier de stupéfiants par le passé"; que, selon elle, le père a été choisi "sur la base de l'apparence d'un investissement plus marqué dans le quotidien des enfants"; qu'or, rien n'a pu être reproché à l'appelante; que seule son apparente absence de maîtrise de la langue française et son intérêt présumé pour les aspects organisationnels et financiers ont été retenus pour lui retirer la garde des enfants, ce qui serait un "comble

- 13 - lorsqu'on évoque simultanément un père plus permissif et moins cadrant"; qu'en définitive, le rapport incomplet, établi sur la seule base d'éléments subjectifs, "ne saurait emporter conviction quant au bien-fondé de l'octroi de la garde au père"; que les "récents événements avec l'agression de la mère" démontreraient au contraire une incapacité constante de l'intéressé "à demeurer calme et serein", le fait que cette agression ait eu lieu devant les enfants étant révélateur de "l'attitude constante de l'époux", qui aurait dû "engendrer une circonspection de la part de l'autorité"; qu'il est vrai que le premier juge a requis le curateur de rendre son avis rapidement; que celui-ci était toutefois à même de répondre à cette demande, dès lors qu'il assure un suivi de la famille X_________ et Y_________ depuis la fin de l'année 2013; que son rapport s'avère relativement étayé; que l'appelante n'indique pas sur quel point celui-ci serait erroné; que, comme déjà spécifié, elle n'a, en première instance, présenté aucune observation à son endroit; qu'on précisera ici qu'elle soutient à tort que le curateur aurait préconisé de confier la garde au père; que celui-ci a simplement proposé au juge d'octroyer la garde à l'un des parents exclusivement; qu'on ne voit pas en quoi le fait que le curateur n'ait pas investigué sur l'abstinence du père amoindrirait la qualité de son avis; qu'il n'avait pas été requis de procéder à une telle enquête; que, cela étant, s'il avait un doute sur la capacité du père de prendre les enfants en charge en raison d'une quelconque addiction, il n'aurait pas manqué de le mentionner; que les parents se reprochent certes mutuellement une certaine instabilité, l'épouse pointant du doigt le passé de consommateur de stupéfiants de son époux, celui-ci mettant en avant les troubles psychiques de celle-là, comme ils l'ont exprimé lors de leur interrogatoire du 2 septembre 2014; que, cela étant, force est de constater que l'appelante ne craint pas sérieusement que son époux ne soit pas en mesure de prendre en charge les enfants; que, si tel était le cas, elle s'opposerait à une garde alternée; que, toujours dans cette hypothèse, elle aurait requis le premier juge d'instruire sur la capacité de son époux, ce qu'elle n'a pas fait; que, quoi qu'il en soit, la mesure de curatelle éducative étant maintenue, le curateur pourra interpeller les autorités compétentes s'il constate que le père n'est, pour une raison ou pour une autre, plus en mesure de fournir l'attention et les soins dont les enfants nécessitent; qu'en outre, l'appelante ne fournit aucune précision sur de prétendus "récents événements avec l'agression de la mère"; que, si elle se réfère à des événements dont il a été question lors de son interrogatoire, force est de constater qu'elle a

- 14 - expressément admis à cette occasion que "l'agression" commise à son domicile par son mari (sur un tiers) s'était déroulée hors la présence des enfants (PV de la séance du 2 septembre 2014, R ad Q 45); que, pour le surplus, le premier juge a considéré que, compte tenu de la capacité de collaborer des parents "quasiment nulle actuellement" - la prise en charge des enfants ayant donné lieu à de nombreuses contestations matérialisées notamment par les courriels que l'épouse a adressés au curateur, une audience tenue devant l'APEA le 27 mai 2014 n'ayant au surplus pas permis d'aplanir les difficultés -, il convenait d'attribuer la garde à l'un des parents exclusivement; qu'il a retenu qu'il n'était pas possible d'affirmer que l'un ou l'autre des parents n'est, actuellement, pas apte à s'occuper des enfants en raison de problèmes personnels (psychologiques, de boisson ou de stupéfiants); que la capacité éducative de l'un des parents ne l'emportait pas manifestement sur celle de l'autre, que ni l'une ni l'autre des parties ne sont aptes actuellement à favoriser les contacts des enfants avec l'autre parent, et qu'ils sont tous deux disponibles - en tant qu'ils n'exercent actuellement aucune activité profession- nelle - pour prendre en charge les enfants au quotidien; qu'en faveur du père, le premier juge a relevé que celui-ci est apparu au curateur plus engagé que la partie adverse dans la prise en charge des enfants dans les différents aspects de la vie quotidienne, ce dernier élément en particulier l'ayant conduit à confier la garde au premier; que, ce faisant, le magistrat a examiné les différents critères en matière d'attribution de garde (relations personnelles entre parents et enfants, capacités éducatives respectives des parents, aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, cf. ATF 136 I 178 consid. 5.3); que son appréciation n'est pas critiquable; que l'épouse ne saurait se prévaloir du simple fait qu'elle est vue comme moins permissive que son époux, rien ne pouvant en sus lui être reproché, pour remettre en cause le bien-fondé cette appréciation; que, contrairement à ce qu'elle semble penser, le premier juge n'a pas consdidéré que ses capacités éducatives étaient moindres que celles de son époux; qu'il a toutefois donné la préférence à celui-ci en s'appuyant sur les constatations du curateur selon lesquelles le père était plus engagé dans la prise en charge des enfants; que, par ailleurs, si l'appelante reproche au premier juge d'avoir confié la garde exclusive à son époux, elle ne réclame pas que celle-ci lui soit attribuée à elle seule,

- 15 - dans le prolongement d'ailleurs de la position adoptée en première instance; qu'elle avait alors contesté les allégations de son époux selon lesquelles le mode de garde alternée serait préjudiciable au bon développement des enfants; que, ce faisant, elle passe largement sous silence le vif conflit l'opposant à son époux, relevé par le curateur - lequel a parlé d'une capacité de coopérer actuellement nulle - et qui ressort du dossier de l'APEA; que l'intéressée elle-même qualifie leur colloboration de "mauvaise" (PV de l'audience du 2 septembre 2014, R ad Q10); que, du point de vue de l'époux, elle est même "très mauvaise" (PV de la même audience, R ad Q34); qu'or, il est de jurisprudence que, dans une telle situation, la garde alternée n'est pas conforme au bien de l'enfant (arrêt 5A_196/2013 du 25 septembre 2013 consid. 4.1); que les conclusions prises tendant au maintien de ce mode de prise en charge ne peuvent être accueillies; que le fait que l'intéressée ne réclame pas la garde exclusive constitue une raison de plus, comme l'a relevé le juge de district, d'octroyer celle-ci au père; qu'en définitive, l'ensemble des griefs formulés par l'appelante sont infondés; que l'appel doit ainsi être rejeté et la décision rendue le 3 décembre 2014 par le juge de première instance confirmée; que les frais judicaires d'appel, incluant ceux de la décision sur l'effet suspensif, sont arrêtés à 600 fr. (art. 18 et 19 LTar); qu'ils sont mis à la charge de X_________ qui succombe (art. 106 al. 1 CPC); que, compte tenu de l'activité utile déployée par le conseil de Y_________, qui a consisté en la rédaction de déterminations sur la requête d'effet suspensif puis sur l'appel, eu égard en outre aux articles 27, 34 al. 1 et 35 al. 1 let. a LTar, son épouse lui versera une indemnité de 900 fr. à titre de dépens; Par ces motifs,

- 16 - Prononce

1. L'appel est rejeté et la décision rendue le 3 décembre 2014 par le juge du district de O_________ est confirmée. 2. Les frais de la procédure d'appel, par 600 fr., sont mis à la charge de X_________. 3. X_________ versera à Y_________ une indemnité de 900 fr. à titre de dépens en procédure d'appel.

Sion, le 24 avril 2015

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

C1 14 328

JUGEMENT DU 24 AVRIL 2015

Tribunal cantonal du Valais Cour civile II

Stéphane Spahr, juge; Laure Ebener, greffière;

en la cause

X_________, intimée et appelante, représentée par Me M_________

contre

Y_________, instant et appelé, représenté par Me N_________

(droit de garde) appel contre la décision rendue le 3 décembre 2014 par le juge du district de O_________

- 2 - Vu

la requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée au mois de novembre 2013 par Y_________; la décision de mesures superprovisionnelles rendue le 19 novembre 2013 par le juge du district de O_________ (ci-après : le juge de district), ordonnant notamment une mesure de curatelle éducative en faveur des enfants A_________ et B_________; la convention de mesures protectrices de l'union conjugale, ratifiée le 3 décembre 2013 par le juge de district : "1. La vie commune des époux X_________ (née le xxx 1978) et Y_________ (né le xxx 1964) est suspendue, dès le 7 octobre 2013, pour une durée indéterminée.

2. Les parents continueront à exercer conjointement la garde de A_________ (née le xxx 2005) et de B_________ (né le xxx 2009).

3. Y_________ prendra les enfants en charge, en principe, trois week-ends sur quatre, du vendredi soir au lundi matin, tous les mercredis après-midis et pour leurs activités extrascolaires, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires.

X_________ prendra les enfants en charge le reste du temps.

4. Les parties acceptent le maintien de la curatelle éducative dont le contenu sera décidé par le juge.

5. Pour l’entretien ordinaire de A_________, B_________ et C_________, les parties ouvriront un compte commun auquel elles auront toutes deux accès individuellement, qui sera alimenté par les allocations familiales et le versement mensuel de 1’700 fr. par Y_________.

Les parties s’engagent à utiliser ce compte exclusivement pour l’entretien des enfants et à se tenir réciproquement informées de l’utilisation de l’argent en justifiant chaque retrait.

6. Y_________ paiera les intérêts de la dette hypothécaire grevant le logement de famille. Lors de la liquidation des comptes entre époux, il pourra récupérer une somme correspondant à 775 francs par mois d’intérêts payés.

7. La jouissance du logement de famille est attribuée à X_________.

8. Chaque partie supporte la moitié des frais judiciaires et ses propres frais d’intervention en justice."; la décision du 4 décembre 2013 du même magistrat confirmant la curatelle éducative ordonnée par décision superprovisionnelle du 19 novembre 2013 et fixant la mission du curateur; la requête introduite le 3 juillet 2014 par Y_________ tendant à ce que la garde sur les enfants A_________ et B_________ lui soit attribuée; la détermination orale de X_________, lors de l’audience du 2 septembre 2014, qui a conclu au rejet de la requête;

- 3 - la décision rendue par le juge de district le 3 décembre 2014, dont le dispositif est ainsi libellé :

1. La convention de mesures protectrices de l’union conjugale du 3 décembre 2013 est modifiée comme suit :

2. La garde des enfants A_________ (née le xxx 2005) et B_________ (né le xxx 2009) est confiée à Y_________.

3. Sauf meilleure entente entre les parents, X_________ exercera ses relations personnelles avec les enfants un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, la moitié des jours fériés en alternance et durant la moitié des vacances scolaires.

5. Y_________ supportera seul l’entretien de A_________ et B_________. Il est libéré de l’obligation d’alimenter le compte commun ouvert pour l’entretien des enfants.

2. La décision du 4 décembre 2013 est modifiée comme suit :

2. La mission du curateur consistera à :

c) Servir d’intermédiaire entre les parents en cas de litige sur l’exercice des relations personnelles entre X_________, A_________ et B_________. Si un accord ne peut pas être trouvé entre les parents, le curateur imposera, dans les limites arrêtées par le juge du district de O_________, les jours, respectivement les heures, de la prise en charge des enfants par leur mère ainsi que la manière dont ces derniers iront d’un parent à l’autre.

f) [supprimé]

g) [supprimé]

3. Les autres conclusions sont rejetées.

4. Les frais judiciaires (762 fr. 20) sont mis à la charge de X_________.

5. X_________ payera à Y_________ 600 fr. à titre de remboursement des avances et 2'000 fr. à titre d’indemnité pour les dépens.";

l'appel interjeté le 15 décembre 2014 contre cette décision, au terme duquel X_________ a pris les conclusions suivantes : "1. L'effet suspensif est octroyé suite au dépôt du présent appel.

2. L'appel est admis.

3. La décision du 3 décembre 2014 du Juge de District de O_________ est annulée.

4. La requête du 3 juillet 2014 de Monsieur Y_________ est rejetée dans la mesure de sa recevabilité.

5. Les parents continueront à exercer conjointement la garde de A_________ et de B_________.

6. Tous les frais de procédure ainsi qu'une équitable indemnité pour les dépens sont mis à la charge des hoirs de Y_________.";

la transmission, le 17 décembre 2014, par le juge de district, des actes de la cause, incluant notamment le dossier de l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte de O_________;

- 4 - la détermination du 18 décembre 2014 de Y_________, au terme de laquelle il a conclu au rejet de la requête d'effet suspensif; la décision du 9 janvier 2015 par laquelle le juge soussigné a rejeté la requête d'effet suspensif; la détermination de Y_________ du 21 janvier 2015, concluant au rejet de l'appel avec suite de frais et dépens;

Considérant

que, selon l'article 5 al. 2 let. c LACPC, dans les affaires relevant du Tribunal cantonal, un juge cantonal unique est compétent pour statuer sur l'appel ou le recours limité au droit lorsque la procédure simplifiée ou sommaire était - comme en l’espèce (cf. art. 248 let. d et 271 CPC) - applicable en première instance; que les décisions de première instance sur les requêtes de mesures provisionnelles peuvent faire l’objet d’un appel au Tribunal cantonal (art. 5 al. 1 let. b LACPC) lorsque, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC); que, dans les causes de nature non pécuniaire, seul l’appel - à l’exclusion du recours (art. 319 ss CPC) - est recevable (REETZ/THEILER, in SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/ LEUENBERGER [édit.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013,

n. 45 ad art. 308 CPC); qu'en l’espèce, le prononcé attaqué, rendu sur une requête de modification de mesures protectrices de l'union conjugale, constitue une décision de mesures provisionnelles au sens de l'article 308 al. 1 let. b CPC (ATF 138 III 565 consid. 4.3.1; 137 III 475 consid. 4.1 et les réf.); qu'en outre, en tant qu’il porte sur l’attribution de la garde des enfants mineurs, le litige est de nature non pécuniaire; que l'écriture d'appel a été déposée dans le délai légal de dix jours courant dès la notification à l'appelante de la décision attaquée; qu'il y a lieu, partant, d'entrer en matière;

- 5 - que les époux X_________ (née le xxx 1978) et Y_________ (né le xxx 1964) sont les parents de A_________ (née le xxx 2005) et de B_________ (né le xxx 2009); que, à la suite de problèmes conjugaux, les époux ont suspendu la vie commune le 7 octobre 2013; qu'au mois de novembre 2013, l'époux a saisi le juge de district d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale; que le magistrat a, par décision du 19 novembre 2013 rendue à titre superprovisionnel, prononcé notamment une curatelle éducative en faveur de A_________ et de B_________; que c'est D_________, intervenant en protection de l'enfant auprès de l'office pour la protection de l'enfant (OPE), qui a été chargé du mandat; que, par convention du 3 décembre 2013 ratifiée par le juge de district, les époux X_________ et Y_________ sont convenus d'exercer conjointement la garde sur leurs enfants; qu'ils ont en sus accepté le maintien de la curatelle éducative, laissant au juge le soin d'en fixer le contenu, ce qui fut fait par décision du 4 décembre suivant; que, dans un courrier du 10 avril 2014, le curateur a indiqué à l'APEA avoir constaté des conséquences néfastes évidentes du conflit des adultes sur le développement des enfants; que, le 3 juillet 2014, l'époux a déposé une requête de modification des mesures prises précédemment; qu'il a invoqué une forte dégradation de la situation mettant sérieusement en péril le bon développement des enfants; qu'il a mis en exergue les troubles du comportement dont souffrirait son épouse, que celle-ci ne soignerait pas, faute d'en reconnaître l'existence; qu'une audience s'est tenue le 2 septembre 2014; que, lors de celle-ci, l'épouse a contesté les allégués de son adverse partie selon lesquels la règlementation du droit de garde ne favoriserait pas le bon développement des enfants; qu'elle a conclu au rejet de la requête de son époux; que les parents ont tous deux été interrogés; qu'au terme de la séance, le magistrat a indiqué qu'il n'était pas en mesure de statuer sur la base des preuves à sa disposition, si bien qu'il allait, dans un premier temps, recueillir l'opinion du curateur des enfants, puis décider si d'autres mesures d'instruction sont nécessaires, en particulier une évaluation de la famille confiée à une

- 9 - que l'article 296 al. 1 CPC ne prescrit pas au tribunal les moyens par lesquels il doit éclaircir l’état de fait, ni le mode d’administration des preuves (5A_911/2012 du 14 février 2013 consid. 6.3.1); que les mesures protectrices de l'union conjugale sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb et les réf.; sous l'empire du CPC : cf. arrêt 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3); que le principe de la bonne foi - qui constitue un principe général du droit également applicable au domaine de la procédure (cf. art. 52 CPC) - s'oppose à ce qu'une partie qui constate un prétendu vice de procédure ne le signale pas immédiatement, à un moment où il pourrait encore être le cas échéant corrigé, mais attende l'issue de la procédure pour l'invoquer ultérieurement si celle-ci lui a été défavorable (arrêt 5P.409/2005 du 31 janvier 2006 consid. 2.2 et les réf.); qu'en vertu de ce même principe, l'instance d'appel peut refuser d'administrer un moyen de preuve régulièrement offert en première instance lorsque la partie a renoncé à son administration, notamment en ne s'opposant pas à la clôture de la procédure probatoire; qu'il n'en va pas différemment lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2); qu'en première instance, l'épouse a adopté une attitude pour le moins passive; qu'elle n'a allégué que trois faits; qu'elle n'a sollicité l'administration d'aucun moyen de preuve, se contentant de demander que le curateur se renseigne auprès de l'école avant d'émettre son opinion; qu'elle ne s'est pas déterminée sur l'avis que celui-ci a finalement rendu; que, alors qu'elle entendait communiquer au juge la survenance de "faits graves", et a demandé un délai pour ce faire, elle y a finalement renoncé; que, lorsque le premier juge s'est dit en mesure de statuer sur la cause, elle n'a pas objecté que l'instruction était incomplète; que, dans ces circonstances, elle est malvenue de se plaindre d'une violation de son droit d'être entendue en relation avec l'administration des preuves; qu'en outre, on ne voit pas en quoi le fait que le curateur n'ait pas visité les lieux de vie des parents doive conduire à nier toute valeur à son avis; que l'appelante ne prétend pas que le domicile de son époux ne serait pas adéquat pour la prise en charge des enfants; que, du moment qu'elle consent à une garde alternée, elle admet implicitement le contraire; que le seul fait (qu'elle a allégué dans le cadre de sa requête d'effet suspensif), à supposé avéré, que le logement de l'époux soit plus petit et plus éloigné de l'école que le sien ne suffit pas à démontrer qu'il ne constituerait pas un lieu

- 12 - qu'en outre, si le premier juge y a renoncé, c'est en particulier en raison du conflit de loyauté mis en évidence par le curateur; qu'implicitement, cette renonciation relevait également d'une appréciation anticipée des preuves; qu'or, l'appelante ne prétend pas que l'audition aurait été nécessaire du point de vue de l'établissement des faits, se contentant d'invoquer - à tort, comme on l'a vu - une violation du droit de l'enfant de donner son point de vue; qu'au reste, l'avis des enfants - étant précisé qu'il ne s'agit pas de leur demander s'ils veulent vivre auprès de leur père ou de leur mère, le juge devant plutôt se faire une idée de l'importance qu'ont les parents aux yeux des enfants (arrêt 5A_793/2010 du 14 novembre 2011 consid. 3.1) - ressort du rapport du curateur, celui-ci y expliquant que la fillette et le garçon démontrent un fort attachement à leurs deux parents et qu'ils souhaitent que le conflit s'estompe afin de pouvoir vivre une meilleure relation avec chacun d'eux; qu'il faut enfin relever que, vu l'âge des enfants, la renonciation à les entendre ne constitue pas une violation de l'article 12 CDE; que, s'agissant de l'absence de désignation d'un curateur au sens de l'article 299 CPC que l'appelante reproche apparemment au premier juge, on relèvera que cette disposition prévoit une simple possibilité, qui relève du pouvoir d'appréciation du juge; qu'elle n'est obligatoire que si l'enfant capable de discernement la requiert lui-même (arrêt 5A_619/2007 du 25 février 2008 consid. 4.1); qu'en l'occurrence, l'épouse n'a nullement formulé une telle requête en première instance; que le fait que le curateur ait communiqué la position des enfants rendait une telle désignation d'autant moins nécessaire; qu'aussi, le magistrat n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en renonçant à nommer un curateur au sens de l'article 299 CPC; que, sur le fond, l'appelante soutient que l'avis du curateur a été rédigé dans la précipitation; qu'elle relève que, "après avoir exposé l'échec de la garde partagée en termes de collaboration parentale, l'OPE doit opérer un choix" et qu'il est évident que "l'apparence a prévalu dans ces circonstances, puisqu'aucune investigation n'a ne serait-ce qu'été envisagée relativement à l'abstinence de l'époux, un consommateur régulier de stupéfiants par le passé"; que, selon elle, le père a été choisi "sur la base de l'apparence d'un investissement plus marqué dans le quotidien des enfants"; qu'or, rien n'a pu être reproché à l'appelante; que seule son apparente absence de maîtrise de la langue française et son intérêt présumé pour les aspects organisationnels et financiers ont été retenus pour lui retirer la garde des enfants, ce qui serait un "comble

- 16 - Prononce

Sion, le 24 avril 2015